周立波、宋鹏飞办理了一起“软件**”案，在审判阶段取保候审，并报高**处理。

3月28日，我所、律师办理了刘制造销售“爬壁软件”非法经营案。经过大力辩护和斗争，**终作出取保候审决定，并将案件上报高**。被告人在一审判决前被释放，案件取得了令人满意的阶段性成果。

2017年至2020年，被告人刘在网络平台上租用美国、日本、韩国等地的**服务器和境内服务器70余台。通过在这些服务器上安装shadowsock-R(SSR)代理，用户可以“**”连接和访问海外网络。同时，刘建立网站，提供SSR软件和维护服务，并按不同套餐收取费用。共销售4万余次，销售金额260余万元。某用户购买该软件后，在海外网站发布不当言论。

本案初，公安机关以提供程序、工具侵入计算机信息系统罪立案侦查。辩护人接受委托后，经过深入研究，建议当事人及家属放弃认罪认罚的初期辩护策略。因被告人刘在杭州，侦查公安机关在湖北，湖北只是购买该软件的用户所在地，而不是“提供工具罪”的行为地和结果地，当即对公安机关的管辖提出异议，同时提交了不构成“提供工具罪”或任何犯罪的无罪辩护意见。后来公安机关吸收了相关意见，但坚持有罪，改为以非法经营罪移送审查**。如果罪名成立，将面临五年以上****。

在审查**阶段，辩护人经过认真审查，出具了较为详细的无罪抗辩书。其实是指出了公安机关的错误，比如把SSR软件误认为VPN软件。在法律定性方面，论证本案不构成非法经营罪或其他罪，只是一般行政违法行为的定性结论，并由此向检察机关出具了2万多字的建议不**本案的书面意见。检察院听取意见后，因案情复杂，延长审查**一次。后因事实不清，证据不足，退回补充侦查。第二次审查**时，辩护人针对增加的新的事实和证据，发表了近万字的补充辩护意见。后来检察院因为案情复杂，延长审查**一次。期间，尽管多次沟通，检察机关终还是坚持**。

在**审理阶段，因管辖权问题，**召开了庭前会议。之后，**以用户上网的地点属于网络接入的地点为依据对案件进行了判决，辩护人对此仍保留异议。庭审中，公诉机关指控被告人刘违反国家规定，在未取得国际电信业务经营许可证的情况下，经营互联网接入服务业务，扰*了市场秩序。情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

对此，辩护人当庭发表了无罪辩护意见。核心观点是(论证理由省略):

(1)本案中，刘实际实施了为他人提供SSR软件和服务的“**”行为。这种行为本质上不是非法电信业务，只是非法电信活动。1.提供SSR“**”软件和服务不属于提供互联网接入服务的业务。2.提供SSR“过墙”软件和服务也不属于其他电信服务。3.提供SSR“过墙”软件和服务的行为，本质上属于非法电信活动

(2)即使事实上认为刘的软件和服务“**”属于电信业务，在法律层面也不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。1.刘的行为不符合刑法第二百二十五条非法经营罪的前三类行为。2.刘的行为不符合非法经营罪第四条“兜底条款”的适用规定。适用“兜底条款”，需要有法律和司法解释的明确规定。但在这种情况下，并没有相应的司法解释来提供“**”软件和服务。

(3)刘的行为本质上属于一般行政违法行为，不具有严重的社会危害性和刑事处罚的必要性，不应认定为犯罪。1.刘提供SSR“**”软件和服务的行为，客观上属于帮助他人为国际联网“**”。该行为本质上仍属于行政违法行为，不构成犯罪。2.刘的行为客观上没有造成严重的社会危害，但在一定程度上有利于社会的发展。3.刘的行为属于行政处罚规范，不需要刑事处罚。

总之，刘“**”为他人提供软件和服务的行为，不符合现行刑法规定的任何犯罪的构成要件，不构成犯罪。它只是违反了行政法规，其行政处罚足以对其进行规范。请求法庭宣判他无罪。

后来由于案情复杂，**一度延长审理期限，但仍无法作出判决。在这个过程中，辩护人提出，本案如果要以非法经营罪的“兜底条款”来认定，应该按照高**《通知》的规定，逐级提交高人民**。鉴于羁押期限较长，建议对被告人取保候审。后来**终采纳了这一意见，决定先将被告人取保候审，并将案情逐级上报高**。被告人刘在被关押11个月后终于被释放，并被暂时释放。

近年来，“软件**”的案例屡有发生。由于“**”软件特殊的运行原理和相关敏感问题，在实践中能否认定为犯罪存在较大争议。周立波博士对此做过专门研究，发表过相关文章，认为此类案件目前不构成任何犯罪，多只能受到行政处罚。并且，2018年，我代理了一个VP。

希望本案终的处理有裨益于准确认定涉“**软件”相关行为的性质，推动理论和实践的发展。